Tijdens de duur van de arbeids­overeenkomst Afwezigheid wegens ziekte

Ongerechtvaardigde afwezigheid

Inleiding

Een werknemer is onrechtmatig afwezig indien hij nalaat te melden dat hij ziek is of indien hij het medisch certificaat niet binnen de vooropgestelde termijn heeft bezorgd.

Een werkgever wil dergelijk verzuimgedrag echter zo veel mogelijk vermijden aangezien dat de werking van de onderneming danig in het gedrang kan brengen. Hierna volgt een overzicht van de diverse mogelijkheden om ongerechtvaardigd absenteïsme zo veel mogelijk tegen te gaan.

Actiemiddelen

Disciplinaire sancties of verwittigingen

Wanneer de werknemer zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt, kan hij met een aangetekend schrijven in gebreke worden gesteld.

Idealiter wordt een dergelijke verwittiging voorafgegaan door een ‘verzuimgesprek’, waarbij men de betrokkene wijst op zijn verplichtingen en de gevolgen van zijn nalatigheden voor de organisatie en de andere werknemers. Deze aangetekende brief kan in het personeelsdossier van de betrokkene worden bewaard en kan een negatief beoordelingspunt vormen.

De ingebrekestelling per aangetekend schrijven met herinnering aan de verplichtingen, de gevolgen van de nalatigheden en een vraag om rechtvaardiging (eventueel voorafgegaan door een 'verzuimgesprek') is bijgevolg de eerste actie die moet worden ondernomen telkens als een werknemer ongerechtvaardigd afwezig is. Een groot deel van de rechtspraak is inderdaad van oordeel dat de werkgever zich moet vergewissen van de reden van de afwezigheid, de toepasselijke regels en de gevolgen van de niet-naleving ervan in herinnering moet brengen voordat hij kan overgaan tot ontslag.

Bij herhaling kan dit uiteindelijk leiden tot een ontslag (om dringende reden). Wanneer de werknemer bij elke afwezigheid immers in gebreke wordt gesteld en geen gevolg geeft aan deze ingebrekestellingen, maakt hij zich immers schuldig aan insubordinatie, wat een ontslag (om dringende reden) kan legitimeren.

Het 'verzuimgesprek' en de schriftelijke ingebrekestelling/aanmaning zijn maatregelen waarop de werkgever een beroep kan doen, zelfs als het arbeidsreglement er niet in voorziet. Wanneer het om eventuele andere disciplinaire sancties gaat (bv. een boete of een schorsing), moeten die daarentegen wel uitdrukkelijk zijn vastgelegd in het arbeidsreglement en moet er een strikte procedure worden gevolgd.

Niet-betaling van het gewaarborgd loon

Sinds de invoering van het eenheidsstatuut wordt er wettelijk bepaald dat, indien een werknemer zijn verwittigingsplicht en/of plicht tot afgifte van medisch getuigschrift niet nakomt, hij of zij geen recht heeft op gewaarborgd loon. Pas vanaf het ogenblik dat de werknemer zijn verplichtingen effectief nakomt, dient de werkgever gewaarborgd loon te betalen. Dat geldt echter alleen indien de werknemer niet wegens overmacht in de onmogelijkheid verkeerde om zijn verplichtingen na te komen.

De ratio van deze redenering is dat in voorkomend geval ervan wordt uitgegaan dat de werknemer ongerechtvaardigd afwezig is voor de periode die hij laattijdig verantwoordde, en dat hij voor die periode geen recht heeft op loon. Dit geldt ook als het laattijdig binnengebrachte medische certificaat de werknemer retroactief arbeidsongeschikt verklaard voor de voorbije periode.

Vanaf de ontvangst van het certificaat, zij het dan laattijdig, ontstaat opnieuw het recht op loon voor de dagen na de ontvangst van het certificaat.

Voorbeeld

Een werknemer verwittigt zijn werkgever van zijn ziekte op 1 maart. Pas op 13 maart laat hij het medische certificaat afgeven, dat de periode dekt van 1 maart tot en met 20 maart. De werknemer zal enkel recht hebben op een gewaarborgd loon voor de periode van 13 maart tot en met 20 maart, ondanks het feit dat het medische certificaat zijn volledige periode van arbeidsongeschiktheid dekt.

Met betrekking tot de gerechtvaardigdheid van deze sanctie bestaat weinig discussie.

Want, artikel 31, § 2 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, voorziet expliciet deze sanctie.

Let op!

Als een werkgever toch een onverschuldigd loon uitbetaalt tijdens de periode van onwettige afwezigheid, kan dit niet teruggevorderd worden door een latere inhouding op het loon. Het Hof van Cassatie kwam tot deze conclusie in een arrest d.d. 19 januari 2004 op basis van de overweging dat een dergelijke inhouding niet voorkomt op de lijst van limitatieve inhoudingen op het loon in artikel 23 van de Loonbeschermingswet. De werkgever moet in dit geval de terugbetaling van het onverschuldigde loon vorderen van de werknemer.

Gewoon ontslag onder beding van betaling van een verbrekingsvergoeding

Wanneer de werkgever vaststelt dat de werknemer verzuimt om tijdig zijn medische certificaten binnen te brengen, en duidelijk een loopje neemt met de problematiek van afwezigheid wegens ziekte, kan hij de betrokkene gewoon ontslaan, onder beding van betaling van de normale opzeggingsvergoeding.

Een dergelijk ontslag kan eventueel als voorbeeld dienen voor de andere werknemers. In voorkomend geval moet wel rekening worden gehouden met het recht van de werknemer om, overeenkomstig cao 109, de motivering van zijn ontslag te vragen. Indien het ontslag niet correct wordt gemotiveerd, riskeert de werkgever een schadevergoeding overeenstemmend met 3 tot 17 weken loon te moeten betalen wegens kennelijk onredelijk ontslag. Bovendien moet men ook de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 in het achterhoofd houden die elk onderscheid op basis van de huidige en/of toekomstige gezondheidstoestand van een persoon aan banden legt.

Ontslag om dringende reden

Het ontslag om dringende reden impliceert dat de werknemer ontslagen wordt zonder enige betaling van een verbrekingsvergoeding.

Terloops dient hierbij nog eens onderstreept te worden dat bij een dergelijk ontslag strikte vormvereisten moeten worden nageleefd, zoals onder meer het versturen van een aangetekende brief binnen drie werkdagen na kennisname van de feiten, met een uitvoerige motivering van het ontslag.

Met betrekking tot de concrete omstandigheden waarin onregelmatigheden van een werknemer als dringende reden kunnen worden beschouwd, bestaat veel minder eensgezindheid en is er zelfs radicaal tegenstrijdige rechtspraak.

We onderscheiden de volgende gevallen:

Weigering zich te onderwerpen aan controleonderzoek door een door de werkgever aangestelde arts

Het uitgangspunt hierbij is dat krachtens artikel 31, § 2, alinea 3 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, de werknemer verplicht is om zich te onderwerpen aan het controleonderzoek.

Sinds 1 januari 2014 staat vast dat een werkgever geen gewaarborgd loon verschuldigd is aan de werknemer die weigert zich te laten onderzoeken door de controlearts, of dit onderzoek belemmert om een andere reden dan overmacht. Wanneer de werknemer de controle uiteindelijk ondergaat, heeft hij echter weer recht op gewaarborgd loon.

Om dergelijk misbruik te vermijden, kan een werkgever een werknemer om dringende reden ontslaan. Dat is voornamelijk verantwoord bij een werknemer die zich al meermaals aan dergelijk gedrag schuldig heeft gemaakt.

Desalniettemin staat het niet vast of het zich onttrekken aan de controlearts een ontslag om dringende reden rechtvaardigt. De rechtspraak is verdeeld.

Volgens een eerste tendens is een dergelijke weigering geen dringende reden en is de enige gerechtvaardigde sanctie de niet-toekenning van het gewaarborgd loon voor de dagen van arbeidsongeschiktheid. Aldus werd geoordeeld door het arbeidshof van Antwerpen in zijn arrest d.d. 9 oktober 1978 (JTT 1980, 48) en het arbeidshof van Brussel in zijn arrest d.d. 5 mei 1982 (T.S.R., 1983, 112).

Anderzijds is er een tweede tendens in de rechtspraak, die stelt dat een dergelijke weigering wel als dringende reden beschouwd dient te worden. Aldus werd geoordeeld door de arbeidsrechtbank Tongeren, 23 januari 1992 (R.G. 3600/86).

Hierbij werd onder meer overwogen:

‘Artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet d.d. 3 juli 1978 schrijft voor dat de werknemer die zich arbeidsonbekwaam heeft gemeld, niet mag weigeren een door de werkgever gemachtigde en betaalde arts te ontvangen en zich door hem te laten onderzoeken.

Deze wettelijke verplichting van het niet­-weigeren van de medische controle houdt in dat de arbeidsongeschikte werknemer tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid, zelfs als het een arbeidsongeschiktheid betreft waarbij de woning verlaten mag worden, op feilloze en permanente wijze door de controlerende arts bereikt kan worden. Deze feilloze en permanente bereikbaarheid dient door de werknemer bewerkstelligd en verzekerd te worden. Hij dient daartoe de vereiste houding aan te nemen en de nodige maatregelen te treffen."

In het algemeen volgt uit de rechtspraak dat de werkgever dan moet bewijzen dat de werknemer zich bewust en vrijwillig heeft onttrokken aan de medische controle. Het feit van zich eenmalig te onttrekken aan de medische controle zonder bewijs van een bewuste en vrijwillige daad, kan moeilijk een ontslag om dringende redenen rechtvaardigen (de rechtspraak is geneigd te oordelen dat het om schuldig verzuim, maar niet om een zware fout gaat). In dit geval wordt aanbevolen om de werknemer onmiddellijk en per aangetekende brief aan te manen zijn verplichting na te komen, op straffe van de toepassing van de noodzakelijke maatregelen. In geval van herhaling kan een ontslag om dringende reden worden overwogen, omdat er nu sprake is van insubordinatie.

Tegenstrijdige vaststellingen door de controlearts en door de behandelende arts

De meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer is van mening dat de loutere tegenstrijdigheid tussen de vaststellingen van de controlearts en deze van de huisarts geen bewijs vormt van een dringende reden. Beide oordelen zijn volstrekt evenwaardig. Volgens deze rechtspraak is de enige sanctie die van toepassing is in het geval de werknemer afwezig is terwijl de controlearts hem arbeidsgeschikt heeft bevonden, de niet-betaling van het gewaarborgde loon. In de Arbeidsovereenkomstenwet is voor een dergelijke hypothese de mogelijkheid van arbitrage door een derde arts voorzien.

Er is daarentegen reden voor ontslag om dringende reden als de werknemer afwezig blijft na de vaststelling van de arbeidsgeschiktheid door de derde arts, ondanks de uitdrukkelijke en schriftelijke vraag van de werkgever om het werk onmiddellijk te hervatten.

Het vervalsen van medische certificaten

Een dergelijke praktijk wordt bestraft met ontslag om dringende reden:

"Vervalsing is een dringende reden tot onmiddellijke en definitieve verbreking van de arbeidsovereenkomst, vermits de vertrouwensrelatie verbroken is" (Govaerts, J.L., Zanardi, J., Onmiddellijk ontslag wegens dringende reden, Auxis, Brussel, 1987, 21).

"Maakt zich schuldig aan een zware fout de bediende die probeert zijn afwezigheid te rechtvaardigen door een attest voor te leggen waarvan de gegevens vals blijken te zijn" (arbeidsrechtbank Brussel, 2 februari 1999, rolnr. 2607/95).

In dezelfde orde van ideeën werd geoordeeld dat zelfs de poging om een medisch certificaat de complaisance te verkrijgen van een dokter, een dringende reden uitmaakt (arbeidshof Mons, 28 juni 1999, JTT, 2000, 214).

Het uitoefenen van sportactiviteiten tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid

Een eerste tendens stelt dat het uitoefenen van sport tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid een dringende reden is.

Een tweede tendens stelt dat het beoefenen van sport tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid enkel en alleen als dringende reden beschouwd kan worden als een dergelijke activiteit van aard is om de arbeidsongeschiktheid te verergeren (arbeidshof Mons, 4 januari 1990, JTT 1990, 442).

Het uitoefenen van een andere beroepsactiviteit tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid

Opnieuw vindt men hier de meest tegenstrijdige rechtspraak.

Zo oordeelde het arbeidshof van Antwerpen in zijn arrest d.d. 2 februari 1990 dat het feit dat een handelsvertegenwoordiger tijdens een ziekteperiode als presentator optrad in een pretpark, geen dringende reden was (arbeidshof Antwerpen, 2° Kamer, 2 februari 1990, R.W., kol. 370).

Anderzijds oordeelde de Derde Kamer van hetzelfde arbeidshof van Antwerpen op 9 maart 1989 dat een trambestuurder die tijdens de schorsing van zijn arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid werkzaam is in een taxibedrijf, ontslagen mag worden om dringende reden.

Het arbeidshof van Bergen van zijn kant stelde in zijn arrest d.d. 3 oktober 1991 dat de uitoefening van een beroepsactiviteit tijdens een arbeidsongeschiktheids­periode slechts een dringende reden kan uitmaken als ze op zich de overtreding is van een clausule in de arbeidsovereenkomst, of uit haar aard de onwaarheid van de arbeidsongeschiktheid bewijst, of nog van aard is de genezing te vertragen (Arbeidshof Mons, 3 oktober 1991, JTT, 1992, 259).

In het algemeen kunnen we onthouden dat de rechtspraak rekening houdt met de volgende omstandigheden om te bepalen of de uitoefening van een andere activiteit (sportief, professioneel of op vrijwillige basis) tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid een dringende reden vormt:

  • de vraag of de activiteit een verlenging van de arbeidsongeschiktheid tot gevolg kan hebben;
  • de vraag of de uitoefening van deze activiteit op het niet-bestaan van de arbeidsongeschiktheid wijst;
  • de vraag of de werknemer hierdoor een contractuele bepaling schendt;
  • de vraag of de activiteit onverenigbaar is met de ziekte;
  • de vraag of de adviserend arts van het ziekenfonds de activiteit heeft toegestaan.

Laattijdige verwittiging en/of afgifte medisch certificaat

In bijzondere omstandigheden kan het niet tijdig overmaken van een medisch attest een dringende reden tot ontslag uitmaken. De arbeidsrechtbank te Oudenaarde oordeelde dat een transportbedrijf een werknemer terecht om dringende redenen had ontslagen, aangezien hij gedurende verschillende dagen in gebreke was gebleven om een medisch certificaat voor de verlenging van zijn arbeidsongeschiktheid over te maken. De rechtbank oordeelde dat, gezien de loodzware druk in deze sector van klanten om just in time te leveren, het een absolute noodzaak is voor de werkgever om te weten over welke chauffeurs hij kan beschikken en wanneer en hoelang ze afwezig zijn. Tevens werd rekening gehouden met het feit dat de werkgever drie aanmaningen had verstuurd vooraleer over te gaan tot het ontslag om dringende reden (arbeidsrechtbank Oudenaarde 10 juni 2003, JTT 2004, 200).

Ook hier volgt in het algemeen uit de rechtspraak dat een dergelijke nalatigheid van de werknemer bestraft wordt door de niet-betaling van het gewaarborgd loon. In voorkomend geval wordt aangeraden om een ingebrekestelling te sturen naar de werknemer met een herinnering aan de verplichtingen, de gevolgen van de nalatigheden en een vraag om rechtvaardiging. Het kan verstandig zijn om een tweede ingebrekestelling te sturen als de eerste zonder gevolg blijft en om daarin duidelijk te vermelden dat een gebrek aan rechtvaardiging kan leiden tot ontslag om dringende reden.

Let op!

Uit deze zeer verscheiden rechtspraak volgt onmiskenbaar dat een werkgever uiterst bedachtzaam moet zijn om over te gaan tot het ontslag wegens dringende redenen van een werknemer die zich schuldig maakt aan op het eerste gezicht laakbare feiten in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid. Men dient tevens zorgvuldig na te gaan wat de rechtspraak ter plaatse is over bepaalde feiten.

Desalniettemin dient erop te worden gewezen dat het eenheidsstatuut ervoor heeft gezorgd dat deze niet-nakoming van de werknemer nu specifiek wordt bestraft met het niet-betalen van gewaarborgd loon. Of een ontslag om dringende reden nu nog gerechtvaardigd zou zijn, moet nog blijken. In ieder geval dient de nodige voorzichtigheid aan de dag gelegd te worden.