Tijdens de duur van de arbeids­overeenkomst Afwezigheid wegens ziekte

De gewettigde afwezigheid van een werknemer wegens ziekte

De verplichtingen van de werknemer

Verwittigingsplicht

Krachtens artikel 31 van de Wet op de Arbeidsovereenkomsten heeft de werknemer de verplichting om zijn werkgever onmiddellijk te verwittigen van zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval.

In de rechtspraak en de rechtsleer wordt aangenomen dat de term ‘onmiddellijk’ soepel geïnterpreteerd dient te worden en wordt verondersteld dat de verwittiging uiterlijk vóór het einde van de eerste dag arbeidsongeschiktheid dient te gebeuren.

De wijze waarop de verwittiging dient te gebeuren, is niet door de wet omschreven. De verwittiging kan dan ook op verschillende manieren gebeuren: telefonisch, schriftelijk of door derden.

De Wet van 26 december 2013 op het eenheidsstatuut bestraft de werknemer die zijn werkgever te laat verwittigt door hem het gewaarborgd loon, voorafgaand aan de verwittiging, te ontzeggen. Dat is uiteraard niet het geval indien de werknemer in de onmogelijkheid was om te verwittigen. Het zou bijvoorbeeld kunnen gaan om het geval waarin de werknemer in een noodsituatie is opgenomen in het ziekenhuis zonder dat iemand onmiddellijk op de hoogte is gebracht. In dat geval is er sprake van overmacht die de werknemer belet om zijn werkgever onmiddellijk op de hoogte te brengen van zijn afwezigheid en is de sanctie niet van toepassing.

Medisch certificaat

De werknemer dient zijn arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of ongeval te rechtvaardigen door middel van een medisch certificaat, als een collectieve arbeidsovereenkomst of het arbeidsreglement dit voorschrijft.

Bij ontstentenis van een dergelijk voorschrift dient slechts een geneeskundig getuigschrift overgemaakt te worden als de werkgever hier uitdrukkelijk om verzoekt. De werknemer dient het getuigschrift aan de werkgever op te sturen of in de onderneming af te geven, binnen twee werkdagen vanaf de dag van ongeschiktheid of de dag van de ontvangst van het verzoek van de werkgever tot afgifte van een certificaat, tenzij een andere termijn werd vastgesteld door een cao of het arbeidsreglement.

Het medisch certificaat dient melding te maken van het feit van de arbeidsongeschiktheid, alsmede van de waarschijnlijke duur ervan, en of de werknemer zich met het oog op de controle al dan niet naar een andere plaats mag begeven. Indien de werknemer nalaat om een dergelijk medisch getuigschrift binnen de gestelde termijn voor te leggen, dient hem geen gewaarborgd loon te worden betaald voor de dagen die aan de afgifte van het medisch getuigschrift voorafgaan.

De werknemer is ontheven van de voornoemde verplichting in geval van overmacht. Als overmacht kan in deze context bestempeld worden: het feit dat men zo ziek is dat men werkelijk in de absolute onmogelijkheid is om zich rekenschap te geven van zijn verplichtingen (arbeidshof Luik 5 december 1978, Jur. Luik 1979, 212).

De verplichtingen van de werkgever

In geval van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens ziekte heeft de werknemer recht op een gewaarborgd loon van zijn werkgever. De voorwaarden en de modaliteiten van het gewaarborgde loon zijn verschillend voor werklieden, bedienden en dienstboden.

Belangrijk om te vermelden is dat de Wet op het eenheidsstatuut van 26 december 2013 een einde heeft gemaakt aan de toepassing van de carenzdag, waardoor alle werknemers op heden recht hebben op gewaarborgd loon vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid.

Eveneens vermeldenswaardig is het feit dat arbeiders pas aanspraak kunnen maken op gewaarborgd loon zodra zij zonder onderbreking gedurende ten minste één maand in dienst zijn bij de werkgever. Voor bedienden die zijn aangeworven voor een bepaalde duur van minder dan drie maanden of voor een duidelijk omschreven werk waarvan de uitvoering normaal een tewerkstelling van minder dan drie maanden vereist, geldt dezelfde regel. Onder maand anciënniteit wordt een kalendermaand verstaan. Bijvoorbeeld van dag 1 van de maand tot dag 30 of 31 van die maand of, ander voorbeeld, van dag 7 van de maand tot dag 6 van de volgende maand. Bedienden die werden aangeworven met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur, voor een bepaalde duur van ten minste drie maanden of voor een duidelijk omschreven werk waarvan de uitvoering normaal een tewerkstelling van ten minste drie maanden vereist, geldt daarentegen dat zij recht hebben op gewaarborgd loon, ongeacht hun anciënniteit.

Wanneer de werknemer aanspraak kan maken op gewaarborgd loon, heeft hij recht op het gewaarborgd loon tijdens de eerste 30 kalenderdagen van zijn arbeidsongeschiktheid. De betaling van het gewaarborgd loon door de werkgever tijdens deze eerste 30 kalenderdagen van de arbeidsongeschiktheid kan als volgt worden samengevat:

Schema gewaarborgd loon

De bediende heeft recht op zijn gewone loon tijdens de eerste 30 kalenderdagen van zijn arbeidsongeschiktheid. In de praktijk geldt dat ook voor de arbeider. De regels met betrekking tot het gewaarborgd loon van de arbeider hebben tot gevolg dat er hem een gewaarborgd loon wordt toegekend dat gelijk is aan het nettobedrag van de bezoldiging die hij zou hebben verdiend als hij had kunnen werken. De percentages zijn te verklaren door het feit dat de werkgever vrijgesteld is van de betaling van sociale bijdragen op het gewaarborgd loon van de arbeider vanaf de 8e dag en door het feit dat de werkgever vanaf de 15e dag een aanvulling betaalt op wat het ziekenfonds toekent aan de arbeider.

Opgelet, de arbeider heeft slechts recht op zijn gewaarborgd loon voor de gebruikelijke activiteitsdagen waarvoor hij aanspraak had kunnen maken op zijn bezoldiging. Hij heeft bijvoorbeeld geen recht op zijn gewaarborgd loon op de zaterdagen en de zondagen in een klassieke situatie van 5 werkdagen per week van maandag tot vrijdag, hij heeft geen recht op zijn gewaarborgd loon op dagen van tijdelijke werkloosheid en hij heeft niet langer recht op zijn gewaarborgd loon op collectieve sluitingsdagen van de onderneming voor jaarlijkse vakantie.

Het gewaarborgd loon van werknemers met een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur van minder dan 3 maanden en van werknemers die worden aangeworven voor een duidelijk omschreven werk waarvan de uitvoering normaal een tewerkstelling van minder dan drie maanden vereist, wordt op dezelfde manier berekend als voor arbeiders, met dien verstande dat de percentages van 85,88% en 25,88% worden vervangen door respectievelijk 86,93% en 26,93% (de reden hiervoor is dat de socialezekerheidsbijdragen die de werkgever verschuldigd is - waarvan hij in dit verband is vrijgesteld - niet helemaal hetzelfde zijn in het geval van een arbeider en in het geval van een werknemer).

Tot slot moet worden opgemerkt dat wanneer twee arbeidsongeschiktheden elkaar zonder onderbreking opvolgen, er slechts één periode van arbeidsongeschiktheid is en het gewaarborgd loon niet opnieuw verschuldigd is (alleen het eventuele saldo is verschuldigd). Het gewaarborgd loon is evenmin opnieuw verschuldigd wanneer een nieuwe arbeidsongeschiktheid zich voordoet binnen 14 dagen na het einde van een periode van arbeidsongeschiktheid die aanleiding heeft gegeven tot de betaling van een gewaarborgd loon, tenzij:

  •   het recht op gewaarborgd loon niet volledig is uitgeput tijdens de eerste periode van ongeschiktheid;
  •   de werkgever aan de hand van een medisch certificaat staaft dat deze nieuwe arbeidsongeschiktheid te wijten is aan een andere ziekte of aan een ander ongeval. 

Schema gewaarborgd loon

Rechten van de werkgever

Controlerecht

De werkgever heeft het recht om de gegrondheid van het ingediende medische attest op elk ogenblik te laten controleren door een door hem vrij gekozen arts. Krachtens de Wet van 13 juni 1999 betreffende de controlegeneeskunde moet de controlearts een arts zijn die gerechtigd is om de geneeskunde uit te oefenen, en moet hij vijf jaar ervaring hebben als huisarts of een daarmee vergelijkbare ervaring. Bij elke opdracht moet de controlearts een verklaring van onafhankelijkheid ondertekenen, waarmee bevestigd wordt dat hij volledig onafhankelijk is ten aanzien van de werkgever en de te onderzoeken werknemer.

De werknemer is verplicht om zich door deze aangestelde arts te laten onderzoeken.

In principe moet de werknemer zich bij de controlearts aanbieden, tenzij de gezondheid van de werknemer dat niet toelaat. De controle kan op normale uren gebeuren, weliswaar ook op zon- en feestdagen.

De werkgever dient in te staan voor de kosten van deze controle, alsook voor de eventuele reiskosten van de werknemer.

Sinds 1 januari 2014 genieten de werkgevers de mogelijkheid om een dagdeel te bepalen van maximaal 4 aaneengesloten uren die zich tussen 7 uur en 20 uur bevinden, gedurende hetwelk de werknemer zich in zijn woonplaats of een aan de werkgever meegedeelde verblijfplaats ter beschikking houdt voor een bezoek van een controlearts. Dit dient te gebeuren in een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten hetzij in een paritair comité of subcomité, hetzij buiten een paritair orgaan, of in het arbeidsreglement. Het recht op gewaarborgd loon voor de dagen voorafgaand aan deze controle kan worden ontzegd aan de werknemer die zich zonder wettige reden aan deze controle onttrekt. De werknemer zou immers een gerechtvaardigde reden kunnen aanvoeren om zijn afwezigheid tijdens de vastgestelde periode van de dag te verklaren. De werknemer zou zich bijvoorbeeld kunnen beroepen op zijn ziekenhuisopname, op het feit dat hij op raadpleging was bij een behandelend arts of dat hij in de apotheek was om dringende geneesmiddelen te kopen. In deze gevallen kan het feit dat de werknemer niet beschikbaar was, niet worden beschouwd als een daad die bedoeld is om te ontsnappen aan de medische controle en dus is de sanctie niet van toepassing.

We moeten er ook op wijzen dat de periode van beschikbaarheid het recht van de werkgever om de werknemer tijdens de hele arbeidsongeschiktheidsperiode te controleren en de verplichting van de werknemer om zich aan deze controles te onderwerpen, niet mag aantasten, behalve om een gerechtvaardigde reden.

In de praktijk stellen we vast dat wanneer een bedrijf een politiek van systematische controle gaat invoeren, dit vaak tot spectaculaire dalingen leidt van het aantal ziektedagen. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de werkgever ervoor dient te zorgen dat er geen vast patroon zit in de controles (bv. niet telkens een controle op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid).

Als de controlearts constateert dat de werknemer wel degelijk arbeidsgeschikt is, zijn er twee mogelijkheden:

  • de werknemer kan dit aanvaarden en onmiddellijk het werk hervatten;
  • de werknemer kan de bevindingen van de controlearts betwisten, wat er uiteindelijk toe kan leiden dat een procedure wordt opgestart voor de arbeidsrechtbank, of dat een derde arts als scheidsrechter aangesteld dient te worden. Merk op dat het sneller en goedkoper is om gebruik te maken van de arbitrageprocedure dan van de gerechtelijke procedure. 
    Deze scheidsrechter kan door de partijen bij gemeenschappelijk akkoord vrij aangeduid worden. Bij gebrek aan een akkoord kan de meest gerede partij binnen twee dagen nadat de controlearts zijn bevindingen heeft overhandigd, eenzijdig een arts-scheidsrechter aanduiden. Deze arts moet voorkomen op de officiële lijst van artsen-scheidsrechters. Deze lijst wordt samengesteld, bewaard en ter beschikking gehouden door de Administratie van de arbeidshygiëne en -geneeskunde van het ministerie van Tewerkstelling en Arbeid. De lijst van de artsen-scheidsrechters kan online geconsulteerd worden op de website www.werk.belgie.be.

De arts-scheidsrechter dient een beslissing te nemen binnen drie werkdagen na zijn aanstelling. De beslissing is definitief en bindt beide partijen. De kosten van de procedure en de verplaatsingskosten van de werknemer vallen ten laste van de verliezende partij.

Let op!

Indien een controlearts oordeelt dat de werknemer arbeidsgeschikt is, kan hij niet worden gedwongen om terug aan het werk te gaan. Het oordeel van de behandelende arts en het oordeel van de controlearts zijn namelijk evenwaardig. Indien de werknemer thuis blijft, is hij m.a.w. niet onwettig afwezig. Aan de andere kant dient een werkgever in voorkomend geval niet langer het gewaarborgd loon te betalen. Vanaf de datum van het eerste medisch controleonderzoek kan aan de werknemer immers het voordeel van het gewaarborgd loon geweigerd worden, met uitzondering van de arbeidsongeschiktheidsperiode waarvoor er geen betwisting is. Onverminderd deze regel is het gewaarborgd loon echter verschuldigd voor de erkende arbeidsongeschiktheidsperiode van de werknemer na de beslechting van het geschil.

Recht om de werknemer te ontslaan

Vaak heerst het misverstand dat men een zieke werknemer niet mag ontslaan. Het Belgisch arbeidsrecht kent echter geen bijzondere ontslagbescherming toe aan een werknemer die arbeidsongeschikt is. De werkgever dient dan natuurlijk wel de gebruikelijke opzeggingsvergoeding te betalen, rekening houdend met anciënniteit, loon, leeftijd en functie. Met betrekking tot de anciënniteit dient trouwens opgemerkt te worden dat deze doorloopt tijdens een ziekteperiode.

Let wel, sommige rechtspraak is van oordeel dat het ontslag tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid misbruik van ontslagrecht uitmaakt, en dat bovenop de normale verbrekingsvergoeding een extra schadevergoeding betaald moet worden. Daarnaast dient men ook steeds in het achterhoofd te houden dat een werknemer, sinds april 2014 en overeenkomstig cao 109, steeds het recht heeft om de motivering van het ontslag te vragen. Indien een ontslag niet objectief kan worden gemotiveerd, riskeert men een schadevergoeding van minimum 3 tot maximum 17 weken loon te moeten betalen wegens kennelijk onredelijk ontslag. Bovendien is het overeenkomstig de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 verboden om iemand anders te behandelen wegens zijn/haar huidige en/of toekomstige gezondheidstoestand, op straffe van een schadevergoeding van 6 maanden loon. Het is dus aangeraden om voorzichtigheid aan de dag te leggen bij de motivering van het ontslag.

Bij wijze van voorbeeld oordeelde de arbeidsrechtbank van Antwerpen (9 december 2015, rolnr. 14/7.065/A) dat het ontslag van een werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheidsperiode in dat geval kennelijk onredelijk was en kende ze aan de werknemer een vergoeding toe die overeenkwam met 8 weken bezoldiging op basis van cao 109. De werkgever had het ontslag gemotiveerd op basis van het feit dat de langdurige afwezigheid van de werknemer een weerslag had gehad op de werklast van zijn collega's, vooral gezien de drukke periode, en dat dit niet langer houdbaar was. Bovendien baseerde de werkgever zich op het feit dat de werknemer had laten weten dat hij niet van plan was om het werk te hervatten na zijn arbeidsongeschiktheidsperiode. De rechtbank was dus van oordeel dat de werkgever geen enkel bewijs leverde van het feit dat de werking van de onderneming (tijdelijke toename van de werklast) niet had kunnen worden beheerst door de werknemer bij zijn terugkeer. Volgens de rechtbank leverde de werkgever ook geen bewijs dat het ontslag noodzakelijk was om de werklast aan te pakken en om een vervanger te kunnen vinden. De rechtbank was bovendien van oordeel dat uit het dossier hoogstens blijkt dat de werknemer eventueel van plan was om zijn resterende verlofdagen op te nemen na zijn ziekte, wat niet abnormaal is. Elke normaal voorzichtige werkgever had zich, volgens de rechtbank, de moeite getroost om uitdrukkelijk inlichtingen in te winnen bij de werknemer in verband met zijn plannen inzake een hervatting van het werk na de arbeidsongeschiktheidsperiode (des te meer omdat hij nog resterende verlofdagen had) vooraleer een beslissing tot ontslag te nemen.

Nog bij wijze van voorbeeld oordeelde het arbeidshof van Luik (arrest van 13 februari 2020) dat het ontslag van een werknemer om reden van herhaalde gerechtvaardigde afwezigheden een onrechtstreekse discriminatie vormde op grond van de handicap van de werknemer, want de afwezigheden van de werknemer waren in realiteit te wijten aan een chronische ziekte die een handicap vormde, met name een zieke die chronische vermoeidheid veroorzaakt. De werkgever had het ontslag gemotiveerd door te wijzen op de steeds vaker voorkomende/langere en gerechtvaardigde afwezigheden die de organisatie van de onderneming aantastten. Het Hof herinnerde eraan dat er geen sprake kon zijn van discriminatie als het onrechtstreekse onderscheid op basis van de handicap objectief gerechtvaardigd was door een legitieme doelstelling en als de middelen om dit doel te bereiken, gepast en noodzakelijk waren of wanneer was aangetoond dat geen enkele redelijke aanpassing kon worden ingevoerd. Het Hof heeft in aanmerking genomen dat de kleine afwezigheden de organisatie van de onderneming niet ernstig hebben verstoord en dat tijdens de langere afwezigheid de onderneming er ook in is geslaagd om zich te organiseren, zoals trouwens ook na het ontslag, door het werk over meerdere personen te verdelen. Het Hof oordeelde dat de werkgever geenszins had aangetoond dat de laatste afwezigheid wegens langdurige arbeidsongeschiktheid geen verband hield met de handicap van de werknemer en dat er geen bewijs was dat er nog meer langere afwezigheden zouden plaatsvinden. Het Hof kwam bijgevolg tot het besluit dat de werkgever niet heeft aangetoond dat er sprake was van een aanzienlijke desorganisatie van de onderneming door de afwezigheid van de werknemer of dat zijn ontslag passend en noodzakelijk was om deze vermeende desorganisatie te verhelpen. Het Hof wees er in de tweede plaats op dat de werkgever niet heeft aangetoond dat zijn weigering om redelijke aanpassingen te doen (halftijds) was ingegeven door het onevenredige karakter van de last die een dergelijke aanpassing voor hem zou betekenen: de werkgever levert geen enkel bewijs om aan te tonen dat hij zich in een lastige financiële situatie bevond en dat een verlenging van de reeds verkregen overheidssteun niet had kunnen worden aangevraagd. De werkgever werd bijgevolg veroordeeld tot de betaling van zes maanden loon als schadevergoeding wegens discriminatie.

De versoepelde mogelijkheid om een werknemer na 6 volle maanden arbeidsongeschiktheid te ontslaan (voormalig artikel 78 AOW), werd met ingang van 1 januari 2014 afgeschaft.

Alle volgende elementen zijn echter momenteel vastgesteld: in geval van ontslag loopt de opzeggingstermijn niet tijdens de periodes van schorsing wegens arbeidsongeschiktheid. We wijzen er wel op dat wanneer een werknemer arbeidsongeschikt wordt nadat de werkgever hem ervan in kennis heeft gesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen door middel van een opzeggingstermijn, en de werkgever daarop beslist om de arbeidsovereenkomst alsnog te beëindigen met onmiddellijke ingang, die werkgever dan het reeds betaalde gewaarborgd loon mag aftrekken van de verschuldigde opzeggingsvergoeding. Voorbeeld: een werknemer wordt ontslagen door middel van een opzeggingstermijn van 30 weken met ingang op 2 maart 2020. Op 14 april 2020 wordt hij ziek en is hij 15 dagen lang arbeidsongeschikt. Tijdens deze ziekteperiode verbreekt de werkgever de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. De werkgever moet een verbrekingsvergoeding betalen die overeenkomt met de resterende opzeggingstermijn, verminderd met het gewaarborgd loon dat hij aan deze werknemer heeft betaald tijdens deze periode van arbeidsongeschiktheid.

Bij overeenkomsten gesloten voor bepaalde tijd van minder dan drie maanden of voor een duidelijk omschreven werk waarvan de uitvoering normaal een tewerkstelling van minder dan drie maanden vergt, mag de werkgever de overeenkomst zonder vergoeding beëindigen bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval die meer dan zeven dagen duurt. Een dergelijke verbreking zonder vergoeding is echter slechts mogelijk op voorwaarde dat ze plaatsvindt na afloop van de periode waarin een opzeg is toegestaan. Voorbeeld: de partijen sluiten een overeenkomst van bepaalde duur die moet aanvangen op 1 februari 2016 en die twee maanden zal duren. De periode waarin de opzegging mogelijk is, vangt aan op 1 februari 2016 en eindigt op 29 februari 2016. Tijdens deze periode kan de werkgever in principe de overeenkomst van bepaalde duur enkel verbreken met een opzeggingsperiode of met een overeenkomstige vergoeding. Na 29 februari 2016 kan de werkgever de overeenkomst van bepaalde duur zonder vergoeding verbreken als de werknemer meer dan zeven dagen ziek is.

Bij een overeenkomst voor een duur langer dan drie maanden, mag een werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigen mits betaling van een opzeggingsvergoeding wanneer de werknemer meer dan zes maanden arbeidsongeschikt is.

De te betalen vergoeding is in dat geval gelijk aan het loon dat nog moest worden uitbetaald tijdens de overeengekomen tijd of tijdens de termijn die nog nodig is voor de verwezenlijking van het werk (vergoeding beperkt tot 3 maanden loon), onder aftrek van hetgeen betaald werd sedert het begin van de arbeidsongeschiktheid.

Vaststelling overmacht wegens definitieve arbeidsongeschiktheid

Het kan ook gebeuren dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer zo ernstig is dat ze in feite als definitief moet worden beschouwd, waardoor elke verdere uitvoering van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is geworden. Definitieve arbeidsongeschiktheid maakt automatisch een einde aan de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wegens overmacht zonder dat daarbij door een van de partijen een opzeggingstermijn gepresteerd moet worden of een opzeggingsvergoeding moet worden betaald. Het moet worden onderstreept dat de overmachtssituatie enkel maar mag worden beoordeeld op grond van de overeengekomen arbeid. Met andere woorden: het moet voor de werknemer definitief onmogelijk zijn om het overeengekomen werk uit te voeren. Het gaat dus niet om het niet kunnen uitvoeren van een nieuwe taak die aan de werknemer werd toevertrouwd omwille van zijn ziekte.

Van belang was en is nog steeds dat diegene die zich op de overmacht beroept (veelal de werkgever) moet kunnen aantonen dat de werknemer inderdaad definitief ongeschikt is om het overeengekomen werk nog verder uit te voeren. Over hoe dit bewijs moet geleverd worden, bestaat nog steeds discussie en onduidelijkheid.

In het verleden volstond meestal een medisch attest van de behandelende arts dat zei dat de werknemer definitief arbeidsongeschikt was en een attest van de arbeidsarts dat deze vaststelling bevestigde.

Sinds 9 januari 2017 kan een definitieve arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of ongeval echter nog slechts een einde maken aan de arbeidsovereenkomst wegens overmacht nadat het re-integratietraject, zoals wordt uiteengezet in de Codex over het welzijn op het werk, is beëindigd. Dat doet echter geen afbreuk aan het recht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen mits een opzeggingstermijn wordt nageleefd of een opzeggingsvergoeding wordt betaald.

Met de wet van 7 april wordt trouwens een specifieke outplacementregeling ingevoerd in geval van medische overmacht die door de werkgever wordt vastgesteld na afloop van een re-integratietraject. Deze regeling is niet van toepassing als de werknemer de medische overmacht vaststelt, noch als beide partijen ze vaststellen. De werkgever moet binnen vijftien dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst om reden van medische overmacht schriftelijk een aanbod van outplacement bezorgen aan de werknemer, voor een waarde van 1.800 euro, voor minstens 30 uur tijdens een maximale periode van 3 maanden. Het voorgestelde outplacement moet specifiek bedoeld zijn voor werknemers met een gezondheidsprobleem. De werknemer beschikt dan over 4 weken om het aanbod schriftelijk te aanvaarden. Als de werknemer niet reageert binnen die termijn, verliest hij zijn recht op outplacement.

Re-integratietraject

Inleiding

De Codex Welzijn op het werk omvat een re-integratietraject op maat, dat beoogt de re-integratie te bevorderen van de werknemer die het overeengekomen werk niet kan uitoefenen, door deze werknemer:

  • ofwel tijdelijk een aangepast of een ander werk te geven in afwachting van het opnieuw uitoefenen van zijn overeengekomen werk;
  • ofwel definitief een aangepast of een ander werk te geven indien de werknemer definitief ongeschikt is voor het uitoefenen van zijn overeengekomen werk.

Het doel van het re-integratietraject is dat de werknemer weer aan het werk gaat voor zijn werkgever, het gaat dus wel degelijk om een re-integratie binnen de onderneming, ongeacht of de werknemer tijdelijk of permanent ongeschikt is om zijn oorspronkelijke functie uit te oefenen.

Het re-integratietraject is niet van toepassing op wedertewerkstelling bij arbeidsongeval of beroepsziekte.

Het re-integratietraject is van toepassing op werknemers uit de private sector en op contractuelen uit de overheidssector. Het re-integratietraject is dus niet van toepassing op ambtenaren.

Starten van een re-integratietraject – drie mogelijkheden

  1. De werknemer zelf, of zijn behandelend arts, kunnen vragen om een re-integratietraject te starten (ongeacht de duur van de arbeidsongeschiktheid).
  2. De adviserend arts van het ziekenfonds zal uiterlijk twee maanden na de aangifte van de arbeidsongeschiktheid nagaan of een arbeidsongeschikte werknemer in aanmerking komt voor re-integratie. Als hij tot de conclusie komt dat dat het geval is, zal hij het dossier van de arbeidsongeschikte werknemer overmaken aan de preventieadviseur-arbeidsarts.
  3. De werkgever kan ten slotte ook vragen om een re-integratietraject te starten op zijn vroegst vanaf vier maanden na aanvang van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, of vanaf het ogenblik waarop de werknemer hem een attest van zijn behandelend arts bezorgt waaruit de definitieve ongeschiktheid om het overeengekomen werk uit te voeren blijkt.

Er zijn geen formaliteiten om de opstart van een re-integratie te vragen aan de preventieadviseur-arbeidsarts. Een schriftelijke aanvraag blijft natuurlijk aan te raden. Wanneer de preventieadviseur-arbeidsarts aan aanvraag ontvangt, brengt hij de andere betrokken partijen op de hoogte.

Re-integratiebeoordeling door de preventieadviseur-arbeidsarts

De preventieadviseur-arbeidsarts zal vervolgens de werknemer voor wie hij een re-integratieverzoek heeft ontvangen, uitnodigen voor een re-integratiebeoordeling om:

  • na te gaan of de werknemer op termijn het overeengekomen werk, eventueel mits een aanpassing van de werkpost, opnieuw zal kunnen uitoefenen;
  • de mogelijkheden voor re-integratie te onderzoeken, op basis van de arbeidscapaciteiten van de werknemer.

Met toestemming van de werknemer pleegt de preventieadviseur-arbeidsarts eventueel overleg met de behandelend arts van de werknemer, de adviserend arts van het ziekenfonds en eventueel ook andere preventieadviseurs en personen die kunnen bijdragen tot het slagen van de re-integratie.

De preventieadviseur-arbeidsarts dient binnen een termijn van 40 dagen na ontvangst van het re-integratieverzoek een van de volgende beslissingen te nemen en te vermelden op het formulier voor de re-integratiebeoordeling.

  1. De mogelijkheid bestaat dat de werknemer op termijn het overeengekomen werk kan hervatten, eventueel mits aanpassing van de werkpost, en de werknemer is in staat om in tussentijd bij de werkgever een aangepast of ander werk uit te voeren, zo nodig mits aanpassing van de werkpost. De preventieadviseur-arbeidsarts legt de modaliteiten vast van het aangepaste of andere werk, evenals van de aanpassing van de werkpost. Op een door hem vast te stellen tijdstip herbekijkt de preventieadviseur-arbeidsarts het re-integratietraject.
  2. De mogelijkheid bestaat dat de werknemer op termijn het overeengekomen werk kan hervatten, eventueel mits aanpassing van de werkpost, maar de werknemer is niet in staat om in tussentijd bij de werkgever enig aangepast of ander werk uit te voeren. Op een door hem vast te stellen tijdstip herbekijkt de preventieadviseur-arbeidsarts het re-integratietraject.
  3. De werknemer is definitief ongeschikt om het overeengekomen werk te hervatten, maar is in staat om bij de werkgever een aangepast of ander werk uit te voeren, zo nodig mits aanpassing van de werkpost. De preventieadviseur-arbeidsarts legt de modaliteiten vast van het aangepaste of andere werk, evenals van de aanpassing van de werkpost.
  4. De werknemer is definitief ongeschikt om het overeengekomen werk te hervatten en is niet in staat om bij de werkgever enig aangepast of ander werk uit te voeren.
  5. De preventieadviseur-arbeidsarts oordeelt dat het om medische redenen niet opportuun is een re-integratietraject te starten. Het gaat bijvoorbeeld om het geval waarbij de werknemer binnenkort een operatie of een medische behandeling zal ondergaan. Hij herbekijkt elke twee maanden de mogelijkheden voor het starten van het re-integratietraject. Deze beslissing kan niet worden genomen voor re-integratietrajecten gestart op verzoek van de adviserend arts. 

De werknemer die niet akkoord gaat met de re-integratiebeoordeling van de preventieadviseur-arbeidsarts waarbij hij definitief ongeschikt is verklaard voor het overeengekomen werk (beslissingen C of D op het schema), kan hiertegen beroep instellen.

De werknemer moet hiertoe binnen een termijn van 7 werkdagen nadat de preventieadviseur-arbeidsarts het formulier voor de re-integratiebeoordeling aan hem heeft bezorgd, een aangetekende brief sturen aan de bevoegde arts-sociaal inspecteur van de Algemene Directie Toezicht op het Welzijn op het werk, en hij brengt ook de werkgever op de hoogte.

De arts-sociaal inspecteur roept de preventieadviseur-arbeidsarts en de behandelende arts van de werknemer samen voor overleg, en vraagt hen om de relevante documenten mee te brengen in verband met de gezondheidstoestand van de werknemer. Eventueel roept hij ook de werknemer op om te worden gehoord en onderzocht.

Tijdens dit overleg nemen de drie geneesheren een beslissing bij meerderheid van stemmen. Zij moeten een beslissing nemen uiterlijk binnen een termijn van 31 werkdagen na de ontvangst van het beroep door de arts-sociaal inspecteur.

Bij afwezigheid van de behandelende arts of van de preventieadviseur-arbeidsarts, of indien er geen akkoord wordt bereikt onder de aanwezige artsen, neemt de arts-sociaal inspecteur zelf de beslissing. De arts-sociaal inspecteur deelt het resultaat van de beroepsprocedure onmiddellijk mee aan de werkgever en aan de werknemer.

Afhankelijk van het resultaat van de beroepsprocedure herbekijkt de preventieadviseur-arbeidsarts de re-integratiebeoordeling of wordt beslissing C of D behouden. Het is raadzaam om geen maatregelen te treffen naar aanleiding van deze beslissing totdat het beroep is afgerond en het zeker is dat de beslissing wordt gehandhaafd (wachten op de uitputting van de beroepstermijn/het resultaat van het beroep).

Tijdens een re-integratietraject kan een werknemer slechts één keer de beroepsprocedure aanwenden.

De werknemer zou trouwens de beslissing van de preventieadviseur-arbeidsarts kunnen aanvechten bij de arbeidsrechtbank maar in de praktijk zijn wij niet op de hoogte van een dergelijk geval.

Opmaken re-integratieplan

Op basis van de re-integratiebeoordeling door de arbeidsarts maakt de werkgever, in de gevallen waarin een beslissing A of een beslissing C op het schema is genomen, een re-integratieplan op in overleg met de werknemer, de preventieadviseur-arbeidsarts en eventueel ook met andere personen die kunnen bijdragen tot het succes van de re-integratie. Het plan moet de concrete maatregelen bevatten, bijvoorbeeld: een beschrijving van de aanpassing van de werkplek, een beschrijving van het aangepaste werk, een beschrijving van het andere werk, een beschrijving van de opleiding die nodig is om het aangepaste werk of het andere werk te kunnen uitvoeren, de geldigheidsduur van het re-integratieplan.

De werkgever bezorgt dit re-integratieplan aan de werknemer:

  • ofwel binnen een termijn van 55 dagen na ontvangst van de re-integratiebeoordeling wanneer het gaat om een tijdelijke ongeschiktheid waarbij de werknemer in staat is om in tussentijd bij de werkgever een aangepast of ander werk uit te voeren, eventueel mits aanpassing van de werkpost (beslissing A op het schema);
  • ofwel binnen een termijn van maximaal 12 maanden na ontvangst van de re-integratiebeoordeling wanneer het gaat om een definitieve ongeschiktheid waarbij de werknemer in staat is om bij de werkgever een aangepast of ander werk uit te voeren, eventueel mits aanpassing van de werkpost (beslissing C op het schema).

De werknemer beschikt vervolgens over een termijn van 5 werkdagen na ontvangst van het re-integratieplan om al dan niet met het plan in te stemmen en het terug te bezorgen aan de werkgever. Indien de werknemer niet instemt met het re-integratieplan, dient hij de redenen van zijn weigering te vermelden.

Indien de werkgever geen re-integratieplan opmaakt omdat hij meent dat dit technisch of objectief onmogelijk is, of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden geëist, moet hij dat motiveren in een verslag dat hij binnen dezelfde termijnen dient te bezorgen aan de werknemer en aan de preventieadviseur-arbeidsarts. De werkgever moet dit gemotiveerde verslag eveneens ter beschikking houden van de met toezicht belaste ambtenaren.

Aanpassing of beëindiging van het re-integratieplan

De preventieadviseur-arbeidsarts volgt de uitvoering van het re-integratieplan op regelmatige basis op, in overleg met de werknemer en de werkgever.

Een werknemer die tijdens de uitvoering van het re-integratieplan van mening is dat alle of een deel van de in dit plan vervatte maatregelen niet meer zijn aangepast aan zijn gezondheidstoestand, kan een spontane raadpleging vragen bij de preventieadviseur-arbeidsarts met het oog op het herbekijken van zijn re-integratietraject.

Voor een werknemer die definitief ongeschikt is om het overeengekomen werk uit te voeren, is het re-integratietraject definitief beëindigd op het ogenblik dat de werkgever:

  • van de preventieadviseur-arbeidsarts een formulier voor de re-integratiebeoordeling heeft ontvangen waarin die heeft geoordeeld dat er geen aangepast werk of ander werk mogelijk is (beslissing D op het schema) en dat de beroepsmogelijkheden zijn uitgeput;
  • het verslag waarin de werkgever motiveert waarom hij meent dat het technisch of objectief onmogelijk is, of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden geëist om een re-integratieplan op te maken heeft bezorgd aan de preventieadviseur-arbeidsarts (ten gevolge van een beslissing C op het schema);
  • het re-integratieplan waarmee de werknemer niet heeft ingestemd, heeft bezorgd aan de preventieadviseur-arbeidsarts (ten gevolge van een beslissing C op het schema).

Het gaat dus om drie gevallen, en enkel om die drie gevallen, ter gelegenheid waarvan de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd wegens medische overmacht. Zoals eerder gemeld, kan sinds 9 januari 2017 een definitieve arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of ongeval echter nog slechts een einde maken aan de arbeidsovereenkomst wegens overmacht nadat het re-integratietraject, zoals wordt uiteengezet in de Codex over het welzijn op het werk, is beëindigd.

Het is belangrijk erop te wijzen dat de medische overmacht niet vanzelf gaat, ze is niet automatisch. Ze moet worden opgeworpen en vastgesteld door een van de contractpartijen (of de beide partijen samen). De wet voorziet noch in een vorm noch in een termijn, maar er wordt sterk aangeraden om de medische overmacht schriftelijk op te werpen en vast te stellen door te verwijzen naar het re-integratietraject en naar de manier waarop het is beëindigd.

Als de werkgever de medische overmacht opwerpt, moet hij aandacht schenken aan de gevallen waarbij het re-integratietraject is beëindigd met zijn verslag waarbij hij motiveert waarom een aangepast werk of een ander werk technisch/objectief onmogelijk is of niet redelijkerwijs kan worden geëist om welbepaalde redenen. De werkgever zal er moeten op letten dat hij zich niet schuldig maakt aan discriminatie op basis van de gezondheidstoestand/handicap en dat hij het feit dat hij geen aangepast of ander werk kan voorstellen, geldig motiveert. 

De fasen vanaf de beslissing van de preventieadviseur-arbeidsarts met betrekking tot het te volgen traject tot aan het einde van het re-integratietraject kunnen als volgt worden samengevat:

Collectief re-integratiebeleid

De werkgever moet regelmatig, en minstens één keer per jaar, overleggen met het comité over de mogelijkheid op collectief niveau voor aangepast of ander werk en de maatregelen voor aanpassing van de werkposten, in aanwezigheid van de preventieadviseur-arbeidsarts en in voorkomend geval van de andere bevoegde preventieadviseurs.

De collectieve aspecten van de re-integratie moeten eenmaal per jaar geëvalueerd en overlegd worden in het comité op basis van een kwantitatief en kwalitatief verslag van de preventieadviseur-arbeidsarts. Indien nodig moet het re-integratiebeleid worden aangepast op basis van deze evaluatie.

Rechtszekerheid in de arbeidsrelatie

Bij Wet van 20 december 2016 werd onder meer een nieuw artikel 31/1 ingevoegd in de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Dit nieuwe artikel heeft tot doel rechtszekerheid te bieden over de arbeidsrelatie tijdens de uitvoering van het aangepaste of andere werk aan werknemers en werkgevers die in een re-integratietraject stappen.

Het principe is dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet wordt opgeschort in geval van het tijdelijk verrichten van aangepast werk of ander werk wanneer daarvoor toestemming is verkregen van de adviserend arts van het ziekenfonds (de wetgeving bepaalt namelijk dat wanneer de werkgever en de werknemer een re-integratieplan overeenkomen, de adviserend arts van het ziekenfonds toestemming moet geven voor het aangepaste werk of andere werk dat daarin is opgenomen, zodat de werknemer bijvoorbeeld zijn ziekenfondsuitkeringen behoudt voor de uren die hij nog over heeft ten opzichte van zijn oorspronkelijke werk). Dat heeft een aantal gevolgen. Zo zal bijvoorbeeld ook een opzegging die door de werkgever ter kennis wordt gebracht tijdens deze periode op normale wijze lopen.

Tijdens de periode waarin tijdelijk een aangepast of ander werk wordt uitgevoerd, geldt het vermoeden dat de initiële overeenkomst wordt behouden, ondanks de uitvoering van het aangepaste of andere werk of het sluiten van een bijlage die deze uitvoering regelt.

Dit vermoeden van behoud van de initiële arbeidsovereenkomst is weerlegbaar. Het kan worden weerlegd wanneer men aantoont dat de partijen de vaste en definitieve wil hebben gehad om de initiële arbeidsrelatie op duurzame wijze te wijzigen. Er moet met andere woorden worden aangetoond dat de aanpassingen die werden aangebracht tijdens de periode van uitvoering van het aangepaste of andere werk, geen tijdelijk karakter hebben, maar dat zij effectief de elementen omvatten van een volledig nieuwe arbeidsrelatie.

Ook het vermoeden van behoud van de initiële arbeidsovereenkomst heeft een aantal gevolgen. Zo moet bijvoorbeeld de berekening van de arbeidsduur tijdens de periode van uitvoering van een aangepast of ander werk worden gemaakt alsof de werknemer effectief heeft gewerkt volgens het arbeidsregime dat op hem van toepassing was voor de periode van uitvoering van het aangepaste of andere werk.

Om diezelfde reden kan men niet beslissen dat een werknemer die initieel deeltijds was tewerkgesteld en die vervolgens tijdelijk in het kader van een aangepast deeltijds uurrooster wordt tewerkgesteld gedurende een periode van uitvoering van het aangepaste of andere werk, verbonden zou zijn door een nieuwe deeltijdse arbeidsovereenkomst. Het gaat in dat geval immers slechts om een tijdelijke aanpassing van de initiële arbeidsovereenkomst.

Een ander concreet voorbeeld, met betrekking tot de berekening van de drempel voor werknemers in de verschillende wetgevingen, met name wat betreft de sociale verkiezingen, rekening wordt gehouden met de oorspronkelijke arbeidsrelatie.

De partijen bij een arbeidsovereenkomst hebben de mogelijkheid om een bijlage te sluiten bij hun initiële arbeidsovereenkomst waarin zij de belangrijkste elementen van het aangepaste of andere werk kunnen regelen. Te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan het arbeidsvolume, de uurroosters, de inhoud van het aangepaste werk, het verschuldigde loon alsook de duur van de geldigheid van de bijlage. Hoewel het sluiten van een dergelijke bijlage niet verplicht is, kan dat toch ten zeerste worden aangeraden.

Wanneer het uurrooster van een werknemer tijdelijk wordt aangepast, moet worden opgemerkt dat de aangepaste prestaties steeds zullen moeten plaatsvinden tussen het begin en het einde van de gewoonlijke arbeidsdagen vastgelegd in het arbeidsreglement. De werknemer kan geen extra uren presteren tijdens de tijdelijke uitvoering van aangepast werk of van ander werk, het re-integratieplan moet nauwgezet worden nageleefd.

Tijdens de tijdelijke uitvoering van een aangepast of ander werk zullen het recht op loon en de voordelen verworven krachtens de overeenkomst worden bepaald overeenkomstig de tussen de partijen gemaakte afspraken. Wordt daarover tussen partijen evenwel niets bepaald, dan worden het loon en de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst, gedurende de uitvoering van het aangepaste of andere werk, toegekend in verhouding tot de arbeidsregeling die wordt toegepast tijdens deze periode, voor zover dat passend is.

De bijlage bij de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege wanneer de werknemer niet langer voldoet aan de voorwaarden bepaald in artikel 100 § 2 van de Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen. Dat betekent dat de werknemer, zodra hij niet langer wordt erkend als arbeidsongeschikt, automatisch terugvalt op de arbeidsovereenkomst die bestond voor de uitvoering van het aangepaste of andere werk.

Indien de arbeidsovereenkomst wordt verbroken tijdens de periode van uitvoering van een aangepast of ander werk, dan moet de opzeggingsvergoeding worden berekend op basis van het loon dat verschuldigd is in het kader van de initiële arbeidsovereenkomst die bestaat voor de uitvoering van het aangepaste of andere werk. De aanpassingen die worden aangebracht tijdens de uitvoering van het aangepaste of andere werk, hebben dus geen invloed op de berekening van de opzeggingsvergoeding.

Tot slot werd ook voorzien in een zgn. neutralisatie van het gewaarborgd loon. Om werkgevers die zich inschrijven in re-integratietrajecten niet te ontmoedigen en om juridisch-medische discussies zo veel mogelijk te vermijden, wordt de werkgever ontheven van de verplichting om gewaarborgd loon te betalen tijdens de periode van uitvoering van het aangepaste of andere werk in geval van ziekte (andere dan een beroepsziekte) of ongeval (andere dan een arbeidsongeval of een ongeval op de weg naar of van het werk) die/dat is opgetreden tijdens deze periode. Het is dan het ziekenfonds van de werknemer dat optreedt.

Vervangingsovereenkomsten

In het geval een werknemer na een periode van volledige arbeidsongeschiktheid tijdelijk deeltijds aangepast of ander werk uitvoert (met toestemming van de werkgever en de adviserend arts van het ziekenfonds), bestaat sinds midden februari 2018 de mogelijkheid voor de werkgever om een vervangingsovereenkomst te sluiten met een andere werknemer om zo de afwezigheid van de eerste werknemer op te vangen.

Het is daarbij belangrijk aan te stippen dat een werkgever enkel van deze mogelijkheid gebruik kan maken om de arbeidsuren uit de normale werkregeling waarop de arbeidsongeschikte werknemer tijdelijk geen prestaties levert, in te vullen.

Indien een werknemer bijvoorbeeld tijdelijk aangepast of ander werk uitvoert ten belope van 25% van zijn oorspronkelijke voltijdse tewerkstelling, zal enkel een vervangingsovereenkomst ten belope van maximaal 75% van een voltijdse tewerkstelling kunnen worden afgesloten. Het sluiten van een dergelijke vervangingsovereenkomst was voordien enkel toegelaten in het geval een werknemer deeltijds tijdskrediet of deeltijds ouderschapsverlof opnam of in het geval de werknemer volledig arbeidsongeschikt was.

Sanctie

De werknemer en de werkgever zijn wettelijk ertoe verplicht samen te werken met het oog op het goede verloop van het re-integratietraject om de mogelijke slaagkansen van de re-integratie te bevorderen. De werkgever die zich niet aan deze verplichting houdt, stelt zich bloot aan een strafrechtelijke sanctie van niveau 3 (boete van 50 tot 1000 euro, verhoogd met de opdeciemen, ofwel vermenigvuldig met 8). De wetgeving voorziet daarentegen niet in sancties voor de werknemer die niet zou meewerken aan het goede verloop van het re-integratietraject zonder geldige reden. Desalniettemin maakt de werknemer zich in dit geval toch schuldig aan een inbreuk op een wettelijke verplichting. In het arbeidsreglement zou volledig geldig op duidelijke en precieze wijze kunnen worden voorzien in een sanctie. Deze niet-samenwerking zou zich trouwens (maar niet op haar eentje) kunnen dienen als ondersteuning van een ontslag.

Een paar cijfers

De Nationale Arbeidsraad heeft een advies uitgebracht op het vlak van re-integratie, waarin enkele cijfers zijn vermeld. Deze cijfers dateren wel uit 2017. Er blijkt dat de meeste door de preventieadviseur-arbeidsarts genomen beslissingen na afloop van de evaluatie van de re-integratie beslissingen D zijn, met name dat de werknemer definitief ongeschikt is om het overeengekomen werk uit te voeren en dat hij niet in staat is om een ander of een aangepast werk uit te voeren bij de werkgever. Deze beslissing kan rechtstreeks leiden tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om reden van medische overmacht. Uit de cijfers blijkt ook dat het in de meeste gevallen de werknemer is die het initiatief neemt voor het re-integratietraject. Tot slot blijkt uit deze cijfers dat de werknemers zeer zelden gebruikmaken van mogelijke rechtsmiddelen tegen de beslissing die hen definitief ongeschikt verklaart voor het overeengekomen werk.