De verboden terbeschikkingstelling

Een kleine situatieschets

In vele dagelijkse situaties doet een onderneming al dan niet tijdelijk een beroep op de hulp en expertise van werknemers van een andere onderneming.

Die beslissing kan ingegeven zijn door het feit dat men geen nieuwe vaste werknemers wil aanwerven, omdat het slechts om een tijdelijke opdracht gaat. Het inlenen van andere werknemers steunt veelal hierop dat de onderneming zelf de desbetreffende expertise ontbeert, dan wel zich bewust wil beperken tot haar corebusiness of op deze manier kosten wil besparen.

Het inlenen van die expertise neemt verschillende vormen aan: bodyshopping, outsourcing, detachering, contracting en subcontracting, uitbesteding, uitlening, service-agreements, onderaanneming, terbeschikkingstelling … Het zijn allemaal benamingen voor een fenomeen waar men de laatste jaren meer en meer gebruik van maakt. Juridisch kunnen al deze ronkende benamingen herleid worden tot één en dezelfde gevaarlijke noemer, namelijk terbeschikkingstelling. In vele van deze dagelijkse situaties overtreedt men immers artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende uitzendarbeid, dat terbeschikkingstelling van werknemers verbiedt. Het overtreden van dit verbod heeft verregaande gevolgen, niet alleen op arbeidsrechtelijk vlak, maar ook op strafrechtelijk vlak. Het kan ook leiden tot niet malse administratieve geldboetes.

In de eerste jaren van het bestaan van de nieuwe wetgeving was het op het terrein relatief windstil rond dit verbod. Vanaf het begin van de jaren negentig werd echter het toezicht op de wetgeving scherper en scherper. Verscheidene bedrijven werden tot hun niet-geringe verbijstering en ongeloof geconfronteerd met processen-verbaal van de sociale inspectie wegens overtreding van het verbod. Het ongeloof vloeide voort uit het feit dat het in de ogen van die bedrijven dagelijkse en onschuldige situaties betrof, want wie huurt er nu bijvoorbeeld niet eens gedurende enkele maanden dag in dag uit een computerdeskundige of een technisch tekenaar in?

De roep om verzachting van dit onverbiddelijke verbod klonk dan ook luider en luider. Uiteindelijk werd in het kader van de programmawet d.d. 12 augustus 2000 (Belgisch Staatsblad d.d. 31 augustus 2000) een wijziging aangebracht aan het ondertussen beruchte artikel 31 van de Wet van 24 juli 1987. In de praktijk rijst de vraag nu of het verbod op terbeschikkingstelling van werknemers aan een andere werkgever tegenwoordig een papieren tijger is geworden, of nog scherpe tanden heeft. De Programmawet van 27 december 2012, die in werking is getreden op 10 januari 2013, heeft onder de vlag van de strijd tegen de sociale fraude de klok drastisch terug gedraaid en het verbod op terbeschikkingstelling fundamenteel verstrengd. In de praktijk rijst de prangende vraag of een bedrijf met derden aan het werken is binnen het kader van een echte legale aannemingsovereenkomst of zich daarentegen bevindt in het kader van de illegale verboden terbeschikkingstelling?

Het verbod op terbeschikkingstelling 

Het uitgangspunt is hoe dan ook dat het principiële verbod van artikel 31 van de Wet van 24 juli 1987 blijft bestaan. Het blijft verboden om in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden, die deze werknemer in hun onderneming inschakelen en over hem een deel van het gezag uitoefenen dat normaal slechts aan de werkgever toekomt.

Uit het hanteren van het woord “ activiteit” mag men hoegenaamd niet afleiden dat het uitlenen van personeel een zekere substantie of langere duurtijd zou moeten hebben. Er kan dus wel degelijk sprake zijn van verboden terbeschikkingstelling indien het slechts gaat om één uitgeleende werknemer en/of om een zeer korte uitlening.

Het beslissende criterium: de delegatie van werkgeversgezag

In de praktijk is het criterium bij uitstek om te oordelen of er al dan niet sprake is van verboden terbeschikkingstelling, het feit dat de gebruiker een deel van het werkgeversgezag uitoefent op de uitgeleende werknemers.

Uit de woorden ‘een deel’ kan worden afgeleid dat er van verboden terbeschikkingstelling sprake is wanneer de werknemers die ter beschikking gesteld worden, deels nog onder het gezag vallen van de oorspronkelijke werkgever en deels onder het gezag van de gebruiker. Hierbij dient te worden onderstreept dat ook zeer minieme uitoefening van werkgeversgezag door de gebruiker volstaat om te spreken van een verboden terbeschikkingstelling.

A fortiori is er sprake van verboden terbeschikkingstelling als de gebruiker het werkgeversgezag volledig uitoefent.

In de praktijk zullen de sociale inspectie en de rechters die deze problematiek dienen te toetsen, feiten gaan opsporen die erop wijzen dat de gebruiker gezag uitoefent op de werknemers die hem ter beschikking werden gesteld.

Het eerste element dat de sociale inspectie en de rechter in ogenschouw nemen, is de overeenkomst tussen diegene die het personeel gebruikt en diegene die het personeel uitleent. Want, het gebeurt heel vaak dat overeenkomsten zelf uitdrukkelijk spreken van terbeschikkingstelling van werknemers of van uitlening van personeel. In andere overeenkomsten ligt overduidelijk de nadruk op personen die diensten moeten leveren, zodat men hieruit kan afleiden dat het in wezen gaat over het inhuren van personeel. Bij een waarachtige aannemingsovereenkomst is het voorwerp van de overeenkomst daarentegen een uit te voeren taak, ongeacht wie de taak uitvoert. Het behoeft geen betoog dat in dergelijke situaties de discussieruimte bijzonder nauw wordt. De partijen hebben immers zelf hun rechtsverhouding aangemerkt als een verboden terbeschikkingstelling.

Ook in begeleidende documenten, zoals bestelbonnen, facturen of timesheets, kunnen flagrante aanwijzingen gevonden worden dat de essentie van de relatie een verboden terbeschikkingstelling van personeel is (bv. facturen met de vermelding naam persoon X x aantal manuren =………. euro).

Ook het dragen van de werkkledij van de gebruiker kan een indicatie zijn voor de sociale inspectie/arbeidsrechtbank om te besluiten tot verboden terbeschikkingstelling. De betrokkene profileert zich immers ten volle als een werknemer van de gebruiker.

Een ander vaak aangehaald iets is de handtekening onderaan in een e-mail met melding van de gebruiker in plaats van de echte werkgever, alsook het versturen van e-mails met een e-mailadres van de gebruiker.

Of nog, de opname van de betrokkene in het organigram van de onderneming. Dat gaat immers regelrecht in tegen de logica dat de betrokkene geen werknemer is van de gebruiker.

In veel gevallen zal echter de feitelijke situatie determinerend zijn. Het gebeurt immers vaak dat de uitlener aan de gebruiker in de overeenkomst niet de toestemming geeft om de activiteiten van zijn werknemers te leiden, maar dat het werkgeversgezag uiteindelijk zachtjesaan verschuift of deels verschuift van de uitlener naar de gebruiker. Dit is bijna een natuurlijk proces. Want, als men dag in dag uit samenwerkt met iemand binnen de eigen onderneming, zal men hem uiteindelijk gaan identificeren met het eigen personeel. Het is precies in deze context van feitelijke aanwijzingen dat de nieuwe wetgeving fundamenteel gaat ingrijpen.

  • instructies door de gebruiker gegeven over het naleven en het laten naleven van verplichtingen betreffende welzijn en veiligheid op het werk mogen in principe gegeven worden en zullen niet aangemerkt worden als het uitoefenen van werkgeversgezag;

  • alle andere instructies vb. inzake arbeids-en rusttijden alsook met betrekking tot de loutere uitvoering van de uit te voeren opdracht kunnen leiden tot een herkwalificatie in een verboden terbeschikkingstelling. Behalve indien cumulatief aan de volgende vier voorwaarden is voldaan:
    • er moet een geschreven overeenkomst zijn tussen werkgever ( aannemer) en de gebruiker ( klant);
    • deze overeenkomst moet uitdrukkelijk en gedetailleerd bepalen welke instructies precies door de gebruiker kunnen worden gegeven, ongeacht waarover die instructies gaan;
    • dat instructierecht van de gebruiker ( klant) mag het werkgeversgezag van de werkgever ( aannemer) op geen enkele wijze uithollen; Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien te veel van de hierna opgesomde elementen van werkgeversgezag worden vermeld als zijnde doorgeschoven naar de gebruiker( klant) :
      • de klant mag disciplinaire sancties opleggen;
      • de klant regelt de administratie van de afwezigheid wegens ziekte;
      • de klant regelt de vakantieplanning het werknemers van aannemer;
      • nota’s aan personeel van klant worden ook gestuurd aan personeel aannemer;
    • de feitelijke uitvoering van de overeenkomst moet volledig overeenstemmen met de uitdrukkelijke bepalingen van de overeenkomst; met ander woorden indien bv. toch andere instructies gegeven worden door de klant dan vermeld in de overeenkomst leidt dit tot herkwalificatie.
Verder voert voornoemde Programmawet ook een bijzondere informatieplicht in voor de klanten ( gebruikers/ opdrachtgevers) die dergelijke overeenkomsten met delegatie van instructierecht hebben afgesloten. Ze moeten hun ondernemingsraad op de hoogte brengen van het bestaan van een dergelijke overeenkomst , zoals geregeld door het Koninklijk besluit van 17 juli 2013. Indien de leden van de ondernemingsraad erom verzoeken, moet de gebruiker bovendien een afschrift bezorgen van het gedeelte van de overeenkomst waarin de instructies zijn bepaald die door de gebruiker kunnen gegeven worden. Indien de gebruiker deze informatie zou weigeren, wordt er geacht geen geschreven overeenkomst te zijn en is er dus quasi automatisch sprake van verboden terbeschikkingstelling.

Praktisch gezien heeft de recente wetswijziging dus gewoon tot gevolg dat de nadruk verschuift naar andere feitelijke aanwijzingen, die dus veel zwaarder gaan doorwegen dan voorheen. In die context mag men niet vergeten dat het voldoende is dat ‘een deel’ van het werkgeversgezag wordt uitgeoefend door de gebruiker.


Ben je aangemeld, dan kan je per artikel één woord, zin, of paragraaf markeren en persoonlijke notities toevoegen.
We hebben uw bericht ontvangen