De Programmawet van 27 december 2006

Uitgangspunt: de algemene kwalificatie

De partijen kiezen in principe vrij de aard van hun professionele samenwerking. De kwalificatie van de professionele samenwerking door partijen staat dus centraal.

Er moet evenwel voorrang worden gegeven aan de kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt indien die de door de partijen gegeven kwalificatie uitsluit. De wetgever benadrukte daarbij uitdrukkelijk dat hij met dit artikel de rechtspraak ter zake van het Hof van Cassatie wilde formaliseren (Parl. Doc., Kamer, 2006-2007, 51-2773/001, 205).

Hiermee wordt verwezen naar de fundamentele cassatierechtspraak van 2002-2003, waarbij de kwalificatie der partijen als een essentieel element werd beschouwd bij de beoordeling van de situatie. Hierbij werd gepreciseerd dat deze kwalificatie slechts in uitzonderlijke gevallen aan de kant geschoven kon worden, namelijk in geval van bedrog, dwaling of onverenigbare clausules in de overeenkomst (Cass. 23 december 2002, J.T.T., 2003, 271; Cass. 28 april 2003, J.T.T., 2003, 261; Cass. 8 december 2003, J.T.T., 2004, 122).

Uiteraard kan de keuze van de partijen bij de beoordeling slechts een rol spelen mits de partijen zich duidelijk hebben uitgesproken. Het is daarbij allicht voorzichtig dat deze keuze ook effectief schriftelijk wordt vastgelegd.

Naar mijn mening is de wil der partijen terecht een zeer belangrijk element bij de evaluatie van de overeenkomst. Hoe hebben de partijen zelf hun samenwerking gekwalificeerd? Dit element verdient een centrale plaats. Zoals voorheen aangegeven, weet men vandaag wel degelijk wat men ondertekent en wat hiervan de gevolgen zijn.

Gezien de kwalificatie als uitgangspunt geldt, dient er extreme zorg te worden besteed aan de redactie van de overeenkomst van zelfstandige samenwerking. Men moet er in de eerste plaats voor zorgen dat de overeenkomst duidelijk is benoemd als een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst (bv. reeds in de titel duidelijk aangeven ‘overeenkomst zelfstandige samenwerking’, een artikel opnemen waarin de contractpartijen duidelijk stellen dat het zelfstandige karakter van de samenwerking een essentieel element is van de overeenkomst, …). Vervolgens mogen er in de overeenkomst geen clausules voorkomen die doen denken aan een arbeidsovereenkomst (proefbeding, verplichte uurroosters …).

Beperkte mogelijkheden tot herkwalificatie

Er is enkel een herkwalificatie van de aard van de professionele samenwerking mogelijk:

  1. indien de uitoefening van de professionele samenwerking voldoende elementen naar voren brengt die onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door de partijen aan de professionele samenwerking wordt gegeven (algemeen regime);
  2. indien de kwalificatie die door partijen aan de professionele samenwerking wordt gegeven niet overeenstemt met het vermoeden van de aard van de professionele samenwerking en dat vermoeden niet wordt weerlegd (enkel voor welbepaalde sectoren).

Algemeen regime: beoordeling op basis van algemene en specifieke criteria

Er is een herkwalificatie mogelijk indien de uitoefening van de professionele samenwerking voldoende elementen naar voren brengt die onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door de partijen aan de samenwerking wordt gegeven. De elementen worden beoordeeld op basis van de algemene criteria en de eventueel toepasselijke specifieke criteria.

De algemene criteria

De wet legt vier algemene criteria op die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband te beoordelen: de wil der partijen, de vrije organisatie van de werktijd, de vrije organisatie van het werk, en de mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen. Die elementen worden hieronder besproken, en er wordt tevens, bij wijze van illustratie, een overzicht gegeven van bepaalde feitelijke aanwijzingen.

De wil der partijen

De wil van partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, is een criterium om uit te maken of we al dan niet voor een zelfstandige samenwerking staan. Dat bevestigt nogmaals het belang van de kwalificatie van de professionele samenwerking door de partijen.

De vrije organisatie van de werktijd

Het gaat er daarbij om of degene die de prestaties levert zelf beslist wanneer het werk wordt uitgevoerd, en of hij al dan niet aanwezig moet zijn volgens een uurrooster, dat in de onderneming is vastgelegd.

Dit criterium moet evenwel in concreto beoordeeld worden. In bepaalde situaties zal de verplichting op zichzelf geen aanwijzing zijn voor het bestaan van een ondergeschikt verband. Zo wordt in de voorbereidende werken het voorbeeld gegeven van een handelaar werkzaam in een handelsgalerij, die slechts open is tijdens bepaalde uren.

Hier komen we onder meer in de problematiek van de in te vullen geroemde én gevreesde timesheets. Het is meteen ook een schitterend voorbeeld van hoe een bepaald feitelijk element naargelang de specifieke situatie beschouwd kan worden als een aanduiding van een ondergeschikt verband of daarentegen gewoon deel uitmaakt van een pure zelfstandige samenwerking.

Met betrekking tot de timesheets dient men na te gaan wat de bedoeling van de partijen is bij het opleggen van deze verplichting in hun contractuele verhouding. Als het de bedoeling is na te gaan hoe iemand zijn tijd precies doorbrengt terwijl hij een bepaalde opdracht uitvoert, en als men dit systematisch controleert en vergelijkt met anderen die soortgelijke opdrachten uitvoeren, is dat duidelijk een uiting van werkgeversgezag. Zeker als men op de timesheets ook nog eens de niet-vergoede tijd moet vermelden: de tijd die men besteedt aan vorming, marketing, sociale contacten … Men gaat de timesheets dan werkelijk gebruiken als een element van het humanresourcesmanagement.

Als men de timesheets daarentegen enkel en alleen gebruikt voor facturatie aan cliënten, dan zijn ze hoegenaamd geen element van ondergeschikt verband. Het is immers een commerciële realiteit dat in bepaalde sectoren de tijd die nodig is voor het uitvoeren van een bepaald project, wordt verrekend tussen klant en aannemer. Het verdient aanbeveling op de timesheets duidelijk aan te geven voor welk doeleinde ze worden gebruikt. Bijvoorbeeld: ‘enkel en alleen voor facturatiedoeleinden’.

De vrije organisatie van het werk

Het al dan niet beschikken over de vrijheid om het werk te organiseren, behoort eveneens tot de algemene criteria om uit te maken of er al dan niet een band van ondergeschiktheid bestaat.

De precieze omschrijving van de taken die door de medecontractant vervuld dienen te worden, evenals het bestaan van precieze onderrichtingen en van beslissingen van een hiërarchische meerdere, zijn dan ook aanwijzingen voor het bestaan van een band van ondergeschiktheid. In de mate waarin de zelfstandige evenwel een resultaatsverplichting op zich neemt, kunnen algemene onderrichtingen, verplichtingen en richtlijnen verenigbaar zijn met een aannemingsovereenkomst. Zo ook kunnen wettelijke of reglementaire verplichtingen op het vlak van organisatie of werking op zich niet worden beschouwd als aanwijzingen voor het bestaan van een ondergeschikt verband. Zo ook verhinderen regels van deontologische aard niet dat de beroepsactiviteit in de hoedanigheid van zelfstandige wordt uitgeoefend.

De mogelijkheid tot hiërarchische controle

Wanneer controle en toezicht worden gekenmerkt door de macht van een van de partijen om de andere echte tuchtsancties op te leggen, wijst dat op een ondergeschikt verband.

Wellicht is dit het meest eenduidige van de opgesomde algemene criteria. Daar waar de criteria inzake vrijheid van organisatie van de werktijd en het werk, blijkens de parlementaire voorbereiding, steeds moeten worden toegepast met aandacht voor de aard van de specifieke relatie, en zij dus door de wetgever zelf worden gerelativeerd, is dit voor de hiërarchische controle niet het geval. In de praktijk moet men dus, in het kader van een zelfstandige samenwerking, zich onthouden van messcherpe terechtwijzingen, eisen en/ of ingebrekestellingen.

Ter illustratie: feitelijke aanwijzingen

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een zelfstandige samenwerking of een arbeidsovereenkomst gaan de controle-instanties hoe dan ook heel vaak ook kijken naar de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. Een hele reeks feitelijke elementen worden naast elkaar geplaatst en afgewogen om te zien of er meer elementen zijn die wijzen op een arbeidsovereenkomst dan wel op een zelfstandige samenwerking.

Hieronder worden een aantal klassiekers en hun beoordeling in het algemene regime besproken. We stippen meteen aan dat bepaalde elementen die in het kader van de beoordeling van de aard van de samenwerking in het algemene regime eerder als neutraal worden bestempeld, weliswaar als uitdrukkelijk door de wet opgesomd criterium doorslaggevend kunnen zijn in het kader van een beoordeling van de aard van de samenwerking in een sector waarvoor in welbepaalde gevallen een vermoeden van arbeidsovereenkomst geldt.

Economische afhankelijkheid

Het feit dat iemand bijvoorbeeld voor slechts één klant werkt, kan in bepaalde gevallen een aanduiding zijn die wijst in de richting van een ondergeschikt verband. Dit is echter hoegenaamd niet in alle gevallen zo. We leven nu eenmaal in een tijd waar meer projectmatig wordt gewerkt. Men kan perfect volstrekt zelfstandig werken voor één bepaalde opdrachtgever en aan één bepaald project, dat meerdere maanden of jaren kan duren.

Verplichte aanwezigheid op vergaderingen

Ook met betrekking tot dit feitelijke element kan weer discussie ontstaan. Als deze vergaderingen worden aangegrepen om werkelijk iedereen duidelijke en niet in vraag te stellen bevelen te geven, dan zijn die verplichte vergaderingen een uiting van en een middel om werkgeversgezag uit te oefenen.

Als deze vergaderingen echter enkel en alleen dienen om bijvoorbeeld technische informatie uit te wisselen, te kunnen discussiëren over de voortgang en problemen van een project, dan is dit hoegenaamd geen uiting van ondergeschikt verband. Immers, ook in de reinste aannemingsovereenkomst dient er toch gecommuniceerd te worden tussen opdrachtgever en aannemer. Hoe kan de aannemer anders een werk uitvoeren dat beantwoordt aan de verwachtingen van een opdrachtgever?

Toekenning van een vast loon

Dit element zal heel vaak beschouwd worden als een element van ondergeschikt verband, omdat het onweerstaanbaar doet denken aan bedienden, die maandelijks hun vast loon ontvangen. Bij een zelfstandige ligt het eerder in de verwachting dat zijn prestaties voortdurend variëren in intensiteit en omvang, en dat dus ook de bezoldiging varieert.

Het bezit van een firmawagen

Het woord ‘firmawagen’ wijst onmiskenbaar in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het is hoogst ongebruikelijk dat een zelfstandige een persoonlijke wagen zou krijgen van zijn klant.

Afwezigheid door ziekte verplicht rechtvaardigen

Dit is onmiskenbaar een verplichting die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet legt de werknemer op zijn werkgever op de hoogte te brengen van zijn ziekte en hem een medisch getuigschrift te overhandigen. Pas dan kan hij aanspraak maken op gewaarborgd loon.

In dezelfde orde van ideeën is het doorbetalen van een ‘zelfstandige’ tijdens periodes van ziekte een element dat wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Beschikken over een eigen persoonlijk bureau

In vele situaties zal dit een element zijn dat wijst op een ondergeschikt verband. Het toont een zeer vergaande verknochtheid aan een bepaalde opdrachtgever of een bepaald bedrijf. Anderzijds moet men er rekening mee houden dat het uitvoeren van bepaalde opdrachten nu eenmaal aanwezigheid ter plaatse vereist in de lokalen van de klant. Hierbij kan men dan een onderscheid maken tussen een gepersonaliseerd bureau – wat eerder de situatie is van een werknemer – en anderzijds een bureau dat aan niemand specifiek is toegewezen, en waar een zelfstandige contractor dus tijdelijk gebruik van kan maken.

Werken met materialen van de opdrachtgever

Opnieuw kan over de betekenis van dit element gediscussieerd worden naargelang de specifieke situatie. De rechtspraak beschouwt dit element in de ene situatie als een element van ondergeschikt verband, in andere situaties eerder als een neutraal element.

Vroeger eenzelfde activiteit als bediende uitgeoefend

In sommige vonnissen wordt het loutere feit dat men voorheen dezelfde taken uitvoerde als werknemer onverbiddelijk beschouwd als een zeer zware indicatie van schijnzelfstandigheid.

Persoonlijk ben ik van oordeel dat dit element op zich niet beschouwd kan worden als een element van ondergeschikt verband. Want de aard van het werk is geen relevant criterium om uit te maken of we te maken hebben met een arbeidsovereenkomst of een aannemingsovereenkomst. Beide overeenkomsten hebben nu eenmaal het verrichten van arbeid door de ene partij voor de andere als voorwerp. Het is slechts op basis van de wijze waarop het werk wordt uitgevoerd dat ze van elkaar onderscheiden kunnen worden.

Heeft de uitvoerder de nodige vrijheid hierbij of staat hij onder strikt werkgeversgezag? Of zoals het arbeidshof te Antwerpen het uitdrukt:

‘Van de drie constituerende elementen die een arbeidsovereenkomst uitmaken, namelijk arbeid, betaling en gezag, zijn er twee ook aanwezig bij zelfstandige samenwerking: arbeid en betaling. Het verschil tussen beide contracten ligt in het derde element: de gezagsrelatie. Ook een zelfstandige levert een arbeidsprestatie, maar hij doet dit niet onder het gezag van zijn opdrachtgever.’ (arbeidshof Antwerpen, 22 juni 1995, J.T.T.1996, 270)

Vanuit praktisch oogpunt zal het vitaal zijn dat men kan aantonen dat er een fundamenteel verschil is in werkwijze en de verhouding met de opdrachtgever tussen de eerste periode als werknemer en de tweede periode als zelfstandige.

Prestaties factureren

Dit is een element dat onmiskenbaar wijst op een zelfstandige samenwerking. Facturatie ontbreekt totaal in de verhouding werkgever-werknemer. Het is echter duidelijk dat dit ene element op zich onvoldoende is om elke discussie uit te sluiten.

Eigen briefpapier gebruiken

Het feit dat een persoon bij het uitvoeren van een opdracht duidelijk aangeeft dat hij in eigen naam handelt, is een belangrijk element om te stellen dat we te maken hebben met een zelfstandige.

Opdrachten van andere opdrachtgevers vrij aanvaarden

Ook deze omstandigheid is volkomen in strijd met een wezenlijk kenmerk van de arbeidsovereenkomst, namelijk de loyauteitsplicht van de werknemer tegenover de werkgever. Met toepassing van artikel 17 van de Arbeidsovereenkomstenwet wordt immers algemeen aangenomen dat ‘gezien de plicht van zorgvuldigheid en trouwheid, gezien ook de ondergeschiktheid van de werknemer aan het gezag van de werkgever, men moeilijk kan aanvaarden dat concurrentie in de arbeidsovereenkomst eerlijk kan zijn.’ (Steyaert, J., De Schrijver, L. en De Ganck, C., Arbeidsovereenkomst, in APR-reeks, nr. 204)

Onderaannemers of eigen personeel vrij kunnen inschakelen voor de uitvoering van de opdracht

De mogelijkheid zich te laten vervangen bij de uitvoering van de opdracht is een zeer sterk element dat de balans doet overhellen in de richting van een zelfstandige samenwerking. De mogelijkheid tot vervanging druist diagonaal in tegen het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst impliceert per definitie dat de arbeidstaken persoonlijk door de werknemer worden uitgevoerd. Een werknemer die geen zin of tijd heeft om te werken, heeft hoegenaamd niet het recht zich te laten vervangen door iemand anders die hij zelf aanduidt.

Opdrachten resoluut kunnen weigeren

Het wezenskenmerk van de arbeidsovereenkomst is het ondergeschikte verband, wat impliceert dat de werknemer de bevelen van zijn werkgever nauwgezet moet opvolgen. Het feit dat iemand daarentegen opdrachten kan weigeren, en dat dit ook effectief aanvaard wordt door de opdrachtgever, duidt erop dat we te maken hebben met een echte zelfstandige.

In de praktijk valt op dat dit element heel vaak aanwezig is in een welbepaalde zelfstandige relatie, maar dat de partijen vergeten daar ook effectief akte van te nemen. Zodoende kan in geval van discussie met bijvoorbeeld de sociale inspectie moeilijk bewezen worden dat er effectief een mogelijkheid is opdrachten te weigeren.

De specifieke criteria

Om een sectoraal gedifferentieerde aanpak mogelijk te maken, voorziet de wet in de mogelijkheid tot invoering, voor bepaalde sectoren of zelfs beroepen, van bijzondere criteria. Die criteria zullen dan worden vastgelegd bij Koninklijk Besluit.

Voor bepaalde sectoren: het vermoeden betreffende de aard van de samenwerking

Er is een herkwalificatie van de aard van de professionele samenwerking mogelijk indien de kwalificatie die door partijen aan de professionele samenwerking wordt gegeven niet overeenstemt met het vermoeden van de aard van de professionele samenwerking en indien dat vermoeden niet wordt weerlegd.

De Wet van 25 augustus 2012 heeft een vermoeden betreffende de aard van de professionele samenwerking ingevoerd in de Programmawet van 27 december 2006. Het vermoeden – dat niet van toepassing is op familiale professionele samenwerkingen – is momenteel slechts van toepassing op professionele samenwerkingen die bestaan in het raam van de bouwsector, de bewakingssector, het vervoer van goederen en/of personen en de schoonmaaksector, doch kan in de toekomst bij Koninklijk Besluit worden uitgebreid tot andere sectoren. Dit gebeurde reeds voor de land- en tuinbouwsector bij Koninklijk Besluit van 20 juni 2013.

De professionele samenwerkingen in de beoogde sectoren worden weerlegbaar vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn wanneer blijkt dat meer dan de helft van de hiernavolgende criteria is vervuld:

  • de ontstentenis van enig financieel of economisch risico voor diegene die de werkzaamheden uitvoert, zoals dat onder meer het geval is:
    • bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen, of
    • bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming;
  • de ontstentenis van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming voor diegene die de werkzaamheden uitvoert;
  • de ontstentenis van beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming voor diegene die de werkzaamheden uitvoert;
  • de ontstentenis van beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming voor diegene die de werkzaamheden uitvoert, behoudens wanneer de prijzen wettelijk zijn vastgelegd;
  • de ontstentenis van resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid;
  • de garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert;
  • het zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen;
  • het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken;
  • in ruimtes werken waarvan men niet de eigenaar of de huurder is of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.

Wanneer daarentegen blijkt dat meer dan de helft van die criteria niet is vervuld, dan wordt de professionele samenwerking weerlegbaar vermoed een zelfstandigenovereenkomst te zijn.

Het vermoeden is weerlegbaar en het tegenbewijs kan worden geleverd met alle mogelijke middelen van recht, o.a. op basis van de algemene criteria. Bij Koninklijk Besluit kunnen tevens voor de beoogde sectoren specifieke criteria worden bepaald die de hierboven opgesomde criteria vervangen of aanvullen. Hier is reeds veelvuldig gebruik van gemaakt: zowel de sector van onroerende werkzaamheden (KB van 7 juni 2013), de bewakingssector (KB van 29 april 2013), de land- en tuinbouwsector (KB van 20 juni 2013) als de transportsector (KB’s van 29 oktober 2013) maken hier onder bepaalde voorwaarden gebruik van.


Ben je aangemeld, dan kan je per artikel één woord, zin, of paragraaf markeren en persoonlijke notities toevoegen.
We hebben uw bericht ontvangen